<사례 1>
A는 아파트를 매수하기 위해 C가 운영하는 부동산 사무실을 방문하여 B 소유의 아파트를 소개받았다. 대략 3억 정도에 급매물로 나왔는데 일단 가계약금 300만 원만 걸어 놓고 일주일 후쯤 만나 계약을 하자는 제안을 받고 B 명의의 계좌로 금 300만 원을 입금하였다. 다음날 A는 위 아파트 매수를 하지 않기로 마음을 바꾸었다.
<사례 2>
위 사례에서 A는 C로부터 위 아파트에 대한 설명을 들었는데, C는 위 아파트 소유자 B가 멀리 살고 있어 정식 계약은 3일 후에 하기로 하고 아파트의 값은 3억 원, 중도금은 계약 후 한 달 후 1억 원, 잔금은 대략 2-3개월 후에 지급하는 것으로 하자고 구두로 합의했다. 이후 정식계약을 체결하기 전에 우선 300만 원을 가계약금으로 입금하기로 합의하고 B에게 300만 원 송금하였다. 다음날 A는 위 아파트를 매수하지 않기로 마음을 바꾸었다.
<사례 3>
A와 B는 C 운영 부동산 사무실에서 만나 B 소유의 아파트를 A가 매수하는 계약을 체결하였다. 매매가격은 3억, 계약금은 3,000만 원, 중도금 액수와 지급기일, 잔금 지급기일을 정하였다. 그런데 A가 자신의 거래계좌 하루 송금한도액이 1,000만 원이고 당일은 일요일이라 당일 1,000만 원만 송금하고 다음 날 나머지 2,000만 원을 송금하기로 하였다. B는 다음 날 아침 위 계약을 취소하기로 하고 이미 받은 1,000만 원의 두 배인 금 2,000만원을 A에게 송금(또는 공탁)하고 A가 자신에게 나머지 계약금을 송금하지 못하도록 자신의 계좌를 막아버렸다.
<가계약과 그 해제의 문제>
가계약이란 정식으로 매매계약서를 작성하기 전에 임시적으로 이루어지는 계약을 말하며 이때 건네는 돈이 가계약금이다. 계약금이 통상 매매대금의 10% 정도라면 가계약금은 통상 매매대금의 1% 정도인 것이 관례인 것 같다. 가계약 후 본계약을 체결하기 전에 매도인이나 매수인이 파기할 경우 법률적 문제가 발생할 수 있다. 가계약금의 경우 미리 그 처리에 대한 사전 합의가 없을 경우 건네진 가계약금을 어떻게 처리할 것인가의 문제이다.
<민법의 해약금 규정>
우리 민법 제565조 제1항은 “당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 매도인은 계약금의 배액을 교부하고 매수인은 교부한 계약금을 포기하면 매매계약을 해제할 수 있다”라고 규정한다. 이는 부동산 매매를 하는 많은 사람들에게는 일종의 상식처럼 퍼져있고 부동산매매계약서에 부동문자로 인쇄되어 있는 경우가 많다. 이것이 계약금계약의 해제인데 우리 민법에는 가계약에 관한 규정은 없다. 따라서 가계약의 경우는 법률이론과 판례에 의해 해결할 수밖에 없는 것이다.
<가계약 해제에 대한 판례의 태도>
판례에 나타난 가계약해제와 관련된 태도는 “교부된 금원은 가계약의 계약금으로서 민법 제565조 제1항을 적용하여 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 교부자인 매수인은 이를 포기하고 수령자인 매도인은 그 배액을 상환하여 가계약을 해제할 수 있다.”라고 판시한 바 있다. 가계약이 유효하게 성립된 경우 일반 계약금 계약을 가계약에도 유추 적용 하자는 취지이다. 어떤 경우에 ‘유효하게 성립된 가계약’으로 볼 것인가가 대하여 판례는 “매매목적물과 매매대금이 특정되고 중도금 지급 방법에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 가계약이 유효하게 성립된 것”으로 볼 것이라고 판시하였다.
<사례의 경우>
사례1의 경우는 매매목적물과 매매대금이 특정되어 있지 않았고 또한 중도금 잔금 납부 시기 등에 대한 언급도 전혀 없는바, 이는 가계약이 유효하게 성립되었다고 볼 수 없으므로 A는 B를 상대로 이미 지급한 300만 원에 대해 부당이득 반환을 청구할 수가 있을 것인 반면, 사례2의 경우는 매매목적물이 무엇인지, 매매가격이 얼마인지, 매매대금 지급 방식, 절차 등이 어느 정도 확정되었기 때문에 가계약이 유효하게 성립되었다고 봄이 타당하므로 A가 위 아파트를 매수하지 않기로 했다면 이미 지급한 가계약금 300만원을 포기할 수밖에 없을 것이다.
사례3의 경우는 가계약의 문제가 아니라 매매계약은 체결되었고 계약금 계약이 체결되지 않은 경우이다. 이때 계약효력과 해제에 대하여 대법원은 “매매계약을 해제할 수 없는 것이 원칙이며 설령 계약금의 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 그 해약금의 기준이 되는 금원은 실제 교부받은 계약금이 아니라 약정계약금이라고 봄이 타당하다”라고 판시하였다. 즉 B는 계약을 해제하기 위해서는 이미 받은 금원 1,000만 원의 두 배인 2,000만 원이 아니라 이미 받은 1,000만 원에 약정계약금 3,000만 원을 더하여 4,000만 원을 반환하여야 할 것이다. (물론 법원에서 직권으로 감액할 수는 있을 것이다.) 그것도 A가 중도금 일부를 지급하는 등 이행에 착수하기 이전에나 가능할 것이다.
