<사례>
A는 자신 소유의 임야에 관하여 공인중개사 자격이 없고 중개사 사무소 개설등록도 하지 않고 부동산 중개를 직업으로 하는 B의 중개로 C와 부동산 매매계약을 체결하였다. A는 B에게 중개수수료로 1,000만 원을 지급하기로 약정하였다.
<법을 지키지 않았을 때 그 효력은?>
법이란 지킨다는 것을 전제하고, 만약 지키지 않았을 경우 그에 따른 제재를 당하게 된다. 하지만 법규를 위반하였을 경우 받게 되는 제재는 규정의 성격에 따라 차이를 보인다. 규제법령을 위반하였을 때, 그 법적인 효력을 인정할 수 없는 규정을 ‘강행규정’이라고 하고 위 위반행위의 사법상의 효력이 부정되지는 않는 규정을 ‘단속규정’이라고 한다.
단속규정이냐 강행규정이냐 판단하는 기준은 특별히 명문으로 정해 놓은 것은 없고 다만 각 규정의 입법목적과 성질 등을 고려하여 정한다.
예컨대 허가를 받지 않고 식당을 운영한 경우 비록 무허가 식당 업주는 식품위생법 위반 등으로 처벌을 받을 수는 있겠으나, 무허가 식당에서 식사를 한 경우도 밥값을 지불해야 할 의무가 있다고 할 것인데 이는 허가를 얻어 식당을 해야 한다는 규정이 단속규정이기 때문이다.
<사법상 효력이 부인되는 강행규정은?>
위와 같은 단속규정과 강행규정을 구별하는 기준이 특별히 명문으로 정해놓지는 않았으나 일반적으로 ① 사회의 기본적 윤리관을 반영하는 규정(민법 제103조, 예컨대 현재의 처와 이혼하면 혼인한다는 계약), ②가족관계의 질서유지에 관한 규정(민법 중 친족, 상속편, 예컨대 사망 시 전재산을 장남에게만 준다는 유언), ③ 제3자, 나아가 사회 일반에 중요한 영향을 미치는 사항에 관한 규정, ④ 경제적 약자의 보호를 위한 사회정책적 규정(주택, 상가건물 임대차보호법, 임대인이 원하면 즉시 건물을 인도해야 한다는 임대차계약), ⑤ 거래의 안전에 관한 규정, ⑥ 법질서 기본구조에 관한 규정(예컨대 민법의 능력에 관한 규정) 등으로 크게 나눌 수 있다.
위와 같은 경우에는 그 규정을 위반하였을 때 위반자에 대하여 제재를 가하는 것만으로는 사회질서를 유지할 수 없고 그 효력발생 자체를 금지시키는 것이 법질서와 입법취지에 맞다고 판단되는 경우이다.
<사례의 경우>
부동산 중개업무를 공인중개사 자격으로 한정한 것은 그 입법목적, 투기적, 탈법적 거래를 조장하여 부동산 거래질서의 공정성을 해할 우려, 부동산의 거래 가격이 상대적으로 높아 전문성 갖춘 공인중개사가 부동산 거래사고를 사전에 예방하고 사고 발생의 경우에도 보증보험 등에 의한 손해전보를 보장할 수 있는 등 국민의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 큰 점 등을 종합적으로 고려한 것이다.
따라서 공인중개사 자격이 없어 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 한 자에게 형사적 제재를 가하는 것만으로는 부족하고 그가 체결한 중개수수료 지급약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있다는 것이 대법원의 입장(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결)이다.
위와 같은 대법원의 판결 취지에 비추어 보면 A는 B에게 약정한 중개수수료를 지급하지 않아도 된다고 보아야 할 것이다.
