<사례>
A는 배우자가 있는 B와 내연의 관계에 있던 중에 B의 배우자 C가 출장을 간 틈을 이용하여 B와 C가 거주하는 집에 들어가 성관계를 하였다. A가 B, C의 주거에 들어갈 때 당연히 B의 승낙을 받았고 C는 그와 같은 사실을 몰랐다. C는 그와 같은 사실을 알게 되었고 A를 상대로 간통, 주거침입 혐의로 고소하였다.
<간통죄의 폐지>
배우자 있는 자가 배우자가 아닌 사람과 성관계를 하는 것을 ‘간통’이라고 하고 이는 대부분의 나라에서 법으로 금지하고 있다. 우리나라에서는 1947년 법제편찬위원회에서 격론 끝에 간통죄가 형법 규정으로 존치하였으며 1988년 헌법재판소 설립 이후 다섯 번이나 위헌법률심판이 제기되었고 2015년 2월 26일 위헌 결정이 내려졌다.(헌법재판관 9명 중 7명이 위헌 의견) 그러므로 위 사례의 경우 고소 시점에 따라 간통죄로 고소하는 것 자체가 의미 없을 수가 있을 것이다.
<주거침입죄의 성립요건>
주거침입죄는 주거의 평온을 보호하기 위한 것이다. 그러므로 주인이나 관리자의 승낙 없이 침입하는 것은 주거침입죄에 해당한다. 주거침입죄에서 말하는 주거는 건조물, 선박, 점유하는 방실(예컨대 여관에 투숙하였을 경우 그 여관방)을 포함한다. 예를 들어, 농협은행에 고객들의 돈을 훔칠 목적으로 들어갔다면 주거침입죄가 성립한다. 마찬가지로 하나로마트에 고객들의 지갑을 노리고 들어간 소매치기범은 주거침입죄가 성립한다.
물론 은행이나 하나로마트는 일반적으로 누구나 출입할 수 있는 곳이지만 만약에 도둑질 등 그 목적을 알았더라면 그 관리인이 출입을 승낙하지 않았을 것이기 때문이다. 신체의 일부가 들어갔더라도 주거의 평온을 해쳤다면 주거침입에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 만약 다른 사람의 집 창문을 열고 얼굴을 들이밀어 방안을 쳐다보았다면 주거침입죄에 해당하는 것이다.
<거주자가 여러 명일 경우는?>
사례와 같이 거주자가 여러 명이고 그중 한 명의 승낙을 받았고 나머지 거주자의 승낙이 없을 경우는 주거침입에 해당될까? 물론 친구의 초대로 친구의 집에 갔는데 친구 부모님의 승낙을 받지 않았다 하더라도 친구의 부모님이 승낙할 것을 추정할 수 있는 경우는 당연히 주거침입 여부가 문제가 되지 않는다.
사례와 같이 다른 거주자가 승낙하지 않을 것이 명백한 경우의 문제이다. 1984년 6월 26일 대법원에서 선고한 사건(83도685)에서 대법원은 ‘남편이 없던 중에 부인과 내연관계에 있던 남자가 불륜의 목적으로 집에 들어간 경우 다른 거주자인 남편의 의사에 반하므로 주거침입죄가 성립된다’고 판결한 이후 우리나라 법원은 줄곧 유사한 사례에서 주거침입을 인정해 왔다. 심지어 부부관계가 사실상 파탄이 난 경우라고 하더라도 주거침입 성립에는 영향이 없다고 하였다.
그러나 2020년 8월 21일 울산지방법원 형사항소부에서 위 대법원의 판례와 배치되는 판결, 즉 공동주거자 중 한 사람의 승낙을 받고 정상적인 방법으로 집에 들어온 경우 다른 공동주거자의 주거를 침입한 것으로 볼 수 없다고 판결하였다.(1심에서는 유죄) 이에 검사의 상고로 이 사건은 대법원으로 갔는데 대법원은 이 사건을 전원합의체로 회부하여 기존 판례를 유지할 것인지 심리를 하였다. 2021년 6월 16일 공개변론까지 열어 각계의 전문가 의견까지 청취한 이후 2021년 9월 9일 다수의견으로 기존 판례를 폐기하고 검사의 항소를 기각하였다(2020도12630). 즉 사례의 사안에서 주거침입죄를 인정하지 않았다.
