<사례>
A는 남편 B가 출장 간 사이에 C를 집으로 불러 간음행위를 하였다. 이를 알게 된 B는 A를 상대로 이혼 청구를 하였고 또 A와 C를 상대로 위자료 청구 및 간통죄로 고소하였으며 C를 상대로 주거침입죄로 형사고소 하였다.
<재판상 이혼사유와 위자료>
우리 민법은 이혼사유가 있음에도 불구하고 부부의 일방이 이혼에 불응하는 경우에 다른 당사자는 재판상 이혼을 청구할 수 있도록 했다.
민법 840조는 이혼원인을 개별적으로 예시하면서도 제6호에서 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’라고 함으로써 유책주의를 바탕으로 하면서도 파탄주의를 적절히 혼용할 수 있는 체계이다. 민법이 들고 있는 재판상 이혼원인은 배우자의 부정행위(1호), 악의의 유기(2호), 자신에 대한 부당한 대우(3호), 직계존속에 대한 부당한 대우(4호), 3년 이상 생사불명(5호), 그 외 위 6호이다. 이혼에 과실이 있는 상대방에 대하여 재산상, 정신상 손해를 청구할 수 있으며 제3자가 상대방에게 배우자가 있다는 사실을 알고 부정행위를 하였고 그로 인하여 혼인파탄에 이른 경우 제3자에 대하여도 직접 손해배상 책임을 물을 수 있다.
<간통죄의 폐지와 주거침입죄>
배우자가 있는 사람이 자기의 배우자가 아닌 사람과 성관계를 했을 때 이를 간통이라고 하고 우리나라에서 근대적 국가 형벌로서의 간통죄는 1905년부터 시행됐다. 해방 이후 법제편찬위원회에서부터 간통죄 존치 여부에 대해 논쟁이 벌어졌으나 결국 간통죄가 법제화됐다.
1988년 헌법재판소 설립 이후 간통죄에 대하여 다섯 번의 위헌법률심판이 제기되었고 2015년 2월 26일 2:7로 위헌결정이 내려졌다. 이로써 간통죄는 제정 62년 만에 폐지되었다. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 권리 유무와 관계없이 사실상 점유자가 주거의 평온을 가지고 점유하고 있다면 이를 침해하는 행위는 처벌한다는 것이다.
‘주거’의 범위로 판례는 공중화장실의 용변칸도 주거침입죄의 ‘주거’로 판단하여 공중화장실 용변칸에 노크하여 아는 사람으로 오인한 피해자가 용변칸 문을 열자 강간할 의도로 용변칸에 들어간 것이라면 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 이를 승낙하였다고 볼 수 없어 주거침입죄에 해당한다고 판시함으로써 다소 광범위하게 판단하고 있다.
<사례의 경우>
A의 행위는 민법 840조 제1호에 정한 부정행위에 해당하므로 B는 A를 상대로 이혼 및 위자료를 청구할 수 있고 또한 C를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 간통죄는 폐지되었으므로 그 도덕적 비난에도 불구하고 죄형법정주의에 의하여 간통죄로 형사처벌을 할 수는 없다. 단지 C의 행위가 주거침입에 해당되느냐의 문제는 논란이 되어 왔는데 과거 대법원은 복수의 주거권자가 있는 경우(사례에서 주거권자는 A와 B로 복수) 한 사람(A)의 승낙이 다른 거주자(B)의 의사에 직간접으로 반하는 경우에는 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온을 해치는 결과이므로 주거침입죄가 성립한다고 보았다.
그러나 대법원은 2021. 9. 9. 40여 년 만에 판례를 변경하여 ‘외부인(C)이 공동거주자의 일부(B)가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자(A)의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입 방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다’고 판단하였다. 따라서 ‘판례에 의하면’ C의 주거침입죄는 성립하지 않는다.
