<사례>
2018년경 사건 당일 A 씨(여)와 B 씨(남)는 같은 고시원에 거주하고 있었다. B는 A가 고시원 내 여성용 공동욕실에 들어가는 것을 보고 밖에서 욕실 전원을 껐다 켜기를 반복하였다. 이후 B는 A가 욕실에서 나와 주방으로 들어가는 것을 보자 뒤따라갔고 A가 그를 피해 밖으로 나가려 하자 B는 A의 손목을 잡고 손으로 가슴을 움켜잡았다. A는 위와 같은 B의 강제추행에 저항하기 위해 들고 있던 사기그릇을 휘둘러 B에게 상해를 입혔다.
<검찰의 처분과 이에 대한 다툼>
고위공직자비위수사처의 수사대상에 포함되지 않는 대부분의 범죄에 대하여 검사가 기소에 대한 독점적 권한을 가지고 있다. 검찰에서 피의자의 혐의가 인정된다고 판단하면 이를 법원에 넘겨 처벌을 요구하는데 이를 기소라고 하고 기소하지 않는 경우를 불기소라고 한다. 검사의 기소에 대하여는 피고인(기소 후 피의자는 피고인 신분이 된다)이 유죄를 인정하지 않는 경우 법정에서 다툴 수 있고 범죄에 대한 입증책임은 검사에게 있다. 검사의 불기소 처분에는 피의사건이 범죄를 구성하지 않거나, 공소를 제기함에 충분한 혐의가 없거나, 소송 조건이 결여되어 적법한 공소제기를 할 수 없는 경우에 “죄 안됨”, “혐의 없음”, “공소권 없음” 등으로 불기소 처분을 할 수 있다.
검사의 불기소 처분에 대해 고소인 또는 고발인은 항고함으로써 그 결정에 대해 다툴 수 있다. 그런데 피의자에 대한 불기소 처분은 원칙적으로 피의자에게 유리한 처분이므로 불기소 처분을 받은 피의자가 다툴 여지는 없어 보인다. 그래서 일반 사법 절차상으로도 불기소 처분에 대하여 피의자가 다툴 수 있는 방법이 없다.
<기소유예처분과 불복방법>
불기소 처분 중 위에 예시한 불기소 처분 외 기소유예 처분이 있다. 기소유예는 죄는 인정되지만 피의자의 연령이나 성행, 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기나 수단, 범행 후의 정황 등을 참작하여 기소를 하여 전과자를 만드는 것보다는 다시 한번 성실한 삶의 기회를 주기 위하여 검사가 기소를 하지 않고 용서해주는 것을 말한다. 그런데 종종 검사는 위와 같은 기소유예 본래의 취지에서 벗어나 무죄와 유죄가 애매한 경우 기소유예처분을 하는 방법으로 정확한 판단을 회피하는 수단으로 악용된 사례가 있어 왔다. 위에서 본 것처럼 피의자에 대한 불기소 처분은 이에 대해 피의자가 당해 절차에서 다툴 방법이 없는 종국적인 처분이므로 이에 대하여 다툴 때에는 평등권 및 행복추구권 침해를 이유로 헌법소원을 제기할 수 있다.
모두에 든 사례는 누가 보아도 형법상 정당방위의 “상당한 이유가 있는 때”로 생각할 여지가 있어 보인다.(형법 제21조 제1항 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다) 그럼에도 검사는 위 조문 제2항에 해당하는 과잉방위(방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다)로 판단하고 기소유예처분을 내렸고 A는 본 기소유예처분에 대해 헌법소원을 제기하였다.
헌법재판소는 이 사안에 대해 재판관 전원일치 의견으로 A의 청구를 인용해 검찰의 기소유예 처분을 취소했다. 재판부는 “사기그릇을 들고 있어 손이 자유롭지 않았던 A를 B가 완력을 이용해 갑작스럽게 추행한 당시의 급박한 상황에 비춰봤을 때 A의 행위는 정당방위에 해당한다.”라고 판단했다. 또 당시 폐쇄된 고시원 주방에서 단둘이 있었고 B가 공포심을 야기하는 행동을 이전에도 자주 했다는 점에서 A의 행위가 다소 과도했다고 해도 정당하다고 설명했다.
이어 “충분하고 합당한 조사 없이 기소유예 처분을 한 것은 형법상 상해죄 또는 위법성 조각사유에 관한 법리를 오해한 것이거나 자의적인 검찰권 행사”라며 “이로 인해 A의 평등권과 행복추구권이 침해됐다고 인정된다”라고 판시했다.
<기소유예처분에 대한 적극적 대응 필요>
검사가 기소할 수 있는 명백한 죄임에도 불구하고 여러 사정을 참고하여 기소하지 않을 수 있는 기소편의제도는 유용한 제도임은 분명하다. 다만 본 사례와 같이 ‘애매하면 기소유예’로 악용되지 않도록 억울한 기소유예의 경우에 헌법소원을 제기하는 등 적극적인 대응이 필요할 것이다.
